Metro: orzeczenie KIO istotne dla Prawa zamówień publicznych

– Orzeczenie dotyczy co prawda budowy II linii metra, jest jednak na tyle istotne, że dotyczy sfery składania oferty na zamówienie publiczne przez podmioty, które spełniają minimalne wymogi udziału w tym postępowaniu – mówi Jacek Kosiński

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła w końcówce lipca skargę wniesioną przez chińskie przedsiębiorstwo Sinohydro, dotyczącą budowy ostatniego odcinka II linii metra w Warszawie. To oznacza, że od momentu podpisania umowy wyłonione w przetargu konsorcjum Astaldi i Gülermak ma maksymalnie piećdziesiąt miesięcy na zaprojektowanie i wybudowanie ostatniego odcinka II linii metra, który powinien być gotowy w 2023 r. Zdaniem adwokata Jacka Kosińskiego orzeczenie KIO w tej sprawie będzie mieć duże znaczenie dla interpretacji Prawa zamówień publicznych.

– Przy okazji jednej z największych inwestycji infrastrukturalnych w Polsce doszło do ciekawego sporu, dotyczącego prawa do złożenia wspólnej oferty przez dwa podmioty. Ich konkurent – który w tym przypadku złożył ofertę gorszą cenowo – zarzucił temu konsorcjum naruszenie zasad konkurencji, twierdząc, że każda z firm mogła złożyć ofertę samodzielnie, ponieważ obie spełniały określone przez zamawiającego formalne warunki udziału w postępowaniu. Stało się to kanwą odwołania złożonego do Krajowej Izby Odwoławczej – wyjaśnia w rozmowie z agencją Newseria Biznes Jacek Kosiński, adwokat w kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni.

W końcówce czerwca został rozstrzygnięty przetarg na projekt i budowę ostatniego odcinka II linii metra, od stacji C3 Lazurowa do stacji C1 Połczyńska wraz ze stacją techniczno-postojową na Morach. Nowy odcinek będzie mieć 3,9 km długości i powstaną na nim trzy nowe stacje pasażerskie. Natomiast zaplecze techniczne II nitki metra wraz z halami postojowymi, serwisowymi i magazynami powstanie na około 26 ha w pobliżu Instytutu Energetyki.

Najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożyło włosko-tureckie konsorcjum Astaldi i Gülermak, które zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 1,62 mld zł brutto i otrzymało 100 pkt. Druga firma, która złożyła swoją ofertę, to chińska Sinohydro Corporation Limited (98,21 pkt). Zarzuciła ona zwycięskiemu konsorcjum naruszenie zasad konkurencji, ponieważ każda ze spółek wchodzących w jego skład osobno spełniała warunki udziału w postępowaniu.

– Spółki z konsorcjum twierdziły, że zaangażowanie w różne inne zamówienia publiczne, zaangażowanie na innych rynkach czy aktualnie składane oferty powodują, że jedna z nich nie jest w stanie złożyć samodzielnie oferty na dane zamówienie, nawet jeżeli formalnie spełnia warunki. Konsorcjanci podnosili, że zgodnie z międzynarodowymi standardami zarządzania ryzykiem, które są objęte normą ISO 31000, są zobowiązani do tego, żeby odpowiednio zarządzać ryzykiem. Jedną z zasad jest unikanie ryzyka, które przekracza pewne progi akceptowalne w danym przedsiębiorstwie. Można się też podzielić ryzykiem z innymi przedsiębiorcami i założyć konsorcjum – tłumaczy adwokat Jacek Kosiński, zaangażowany w sprawę po stronie konsorcjum Astaldi i Gülermak.

W postępowaniu odwoławczym konsorcjum Astaldi i Gülermak podkreślało również argument, że przetarg na budowę II linii metra jest bardzo skomplikowanym przedsięwzięciem, realizowanym w bardzo krótkich terminach, związanym z potencjalnym ryzykiem zapłaty bardzo dużych kar umownych. To wszystko powoduje, że ryzyka związane ze złożeniem oferty atrakcyjnej cenowo i następnie realizacją tego przedsięwzięcia są na tyle wysokie, że nikt nie jest w stanie złożyć takiej oferty samodzielnie. W trakcie rozprawy wskazywano, że zazwyczaj tak duże przedsięwzięcia inwestycyjne na świecie są w zdecydowanej większości realizowane przez konsorcja wielkich firm budowlanych i na tym tle budowa II linii metra w Warszawie nie jest wyjątkiem.

– Warto także podkreślić, że zgodnie z Prawem zamówień publicznych zamawiający ma prawo na każdym etapie uznać, że wykonawca – mimo że spełnia formalnie wymogi udziału w postępowaniu – powinien zostać wykluczony z uwagi na zaangażowanie w inne przedsięwzięcia, które mogą ograniczyć jego zasoby do realizacji danego zamówienia publicznego. Uczestnicy bronią się przed tego typu działaniem zamawiającego, składając ofertę właśnie w ramach konsorcjum – mówi adwokat Jacek Kosiński.

Pod koniec lipca Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła ostatecznie skargę wniesioną przez Sinohydro, uzasadniając, że firmy mogą mieć różne strategie w zarządzaniu konsorcjum, a odwołujący nie wykazał jednoznacznie, że doszło do naruszenia konkurencji.

Wyrok oznacza, że od momentu podpisania umowy wyłoniony w przetargu wykonawca ma maksymalnie pięćdziesiąt miesięcy na zaprojektowanie i wybudowanie ostatniego odcinka II linii metra, który powinien być gotowy w 2023 r. Zdaniem adwokata Jacka Kosińskiego orzeczenie KIO w tej sprawie będzie mieć duże znaczenie dla interpretacji Prawa zamówień publicznych.

– Orzeczenie dotyczy co prawda budowy II linii metra, jest jednak na tyle istotne, że dotyczy sfery składania oferty na zamówienie publiczne przez podmioty, które spełniają minimalne wymogi udziału w tym postępowaniu. To dzieje się codziennie, natomiast tego typu sprawy bardzo rzadko trafiają pod rozstrzygnięcie KIO. Z pewnością to orzeczenie będzie podlegało bardzo drobiazgowemu badaniu przez doktrynę i wszyscy – zarówno zamawiający, jak i wykonawcy – będą się skrupulatnie mu przypatrywać, żeby zachować zgodność z prawem – mówi Jacek Kosiński.